Reproducimos el artículo de Carlos Lalanda, abogado de Loyra Abogados.
El TJUE ha dictado sentencia en los asuntos acumulados C‑718/23 a C‑721/23 y C‑60/24, a raíz de peticiones de cuestión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
I. Contexto y Objeto de los Litigios Principales
El litigio principal surge de una serie de recursos interpuestos por varios operadores de salones de juego, salones recreativos y máquinas de juego contra la Conselleria d’Hisenda i Model Econòmic de la Generalitat Valenciana. El objetivo de estos recursos era la anulación de diversas disposiciones de la normativa autonómica valenciana en materia de juego y prevención de la ludopatía, específicamente el Decreto 97/2021. Aunque parecían reclamar también la anulación (indirecta), de varios preceptos de la Ley 1/2020 (implicando al TSJ para elevar ante el TJUE las cuestiones de infracción del Derecho Europeo), o ante el TC (las cuestiones de infracción constitucional)
Las demandantes alegaban que la normativa autonómica ( más bien la norma legal), al imponer restricciones, suponían una restricción injustificada a la libertad de establecimiento (Artículo 49 TFUE) y a la libre prestación de servicios (Artículo 56 TFUE).
Las disposiciones impugnadas ( que están todas en la Ley, pero no directamente en el Decreto) se referían principalmente a:
- Distancias Mínimas: Requisito de mantener una distancia mínima de 850 metros entre salones de juego/locales de apuestas y determinados centros educativos, y 500 metros entre ciertos establecimientos de juego entre sí.
- Renovación de Licencias: Aplicación retroactiva de la distancia mínima de 850 metros para salones de juego ya instalados que soliciten la renovación de su licencia o autorización.
- Moratoria: Establecimiento de una moratoria de un período máximo de cinco años para la concesión de nuevas autorizaciones de explotación y licencias de establecimientos de juego y de máquinas tragaperras de tipo B.
- Limitación de Explotación: Prohibición de renovar las autorizaciones de explotación de máquinas tipo B en locales de hostelería tras la entrada en vigor de la Ley 1/2020.
- Restricciones de Publicidad: Restricciones en materia de publicidad y promoción del juego en el ámbito autonómico.
II. El Planteamiento de la cuestión …¿ una especie de “`patada hacia adelante” por parte del TSJ de la C. Valenciana?
Si bien en un principio el planteamiento de la cuestión ante el TJUE fue interpretado por muchos como un preludio del acogimiento de las tesis de los recurrentes por parte del TSJ de la Comunidad Valenciana, me pareció en su momento una especie de excusa dilatoria por parte del Tribunal español decisor que resultaba y ha resultado ser una “navaja de doble filo” cuyas consecuencias se extenderán a muchas de las restricciones hasta ahora impuestas en la C. Valenciana y en las demás CCAA, tanto en un sentido “desfavorable” para los distintos empresarios operadores de juego, aunque también “favorables”, de rebote, en algún supuesto, como veremos a continuación.
El TJUE inadmite de principio alguna de las cuestiones planteadas, y no se pronuncia sobre otras, al hilo de la incongruencia o vaguedad con que las planteaba el Tribunal Valenciano, seguramente motu proprio, por desconocer y no precisar algunos elementos de la impugnación.
En realidad, corría el riesgo de haberse inadmitido la Cuestión prejudicial en su totalidad, pues hay que recordar que el objeto del recurso eran directamente varios artículos del Decreto 97/2021, que no suponían desarrollo alguno de los preceptos de la Ley del Juego Valenciana a los que se achacaba la contravención.
III. Cuestiones sobre las que el Tribunal de Justicia no se pronuncia.
El Tribunal de Justicia decide limitar su análisis y no se pronuncia sobre la interpretación de los artículos 26 TFUE y 56 TFUE.
- Respecto al Artículo 56 TFUE (Libre Prestación de Servicios): El Tribunal aplica su jurisprudencia reiterada, señalando que cuando una medida nacional atañe simultáneamente a varias libertades fundamentales, se examina a la luz de una sola de ellas si las demás son completamente secundarias. En este caso, dado que la normativa valenciana establece requisitos para establecerse y obtener autorizaciones para prestar servicios, se consideró que dicha normativa supone sobre todo un obstáculo a la libertad de establecimiento (Artículo 49 TFUE), siendo los efectos sobre la libre prestación de servicios solo una consecuencia de las restricciones impuestas a la primera.
- Respecto al Artículo 26 TFUE (Unidad de Mercado): El Tribunal observó que los litigios principales no versan sobre la competencia de la Unión Europea o sus instituciones para adoptar las medidas previstas en dicho artículo.
IV. Cuestiones Declaradas Inadmisibles
El Tribunal de Justicia declara inadmisibles la cuarta cuestión prejudicial planteada en los asuntos C‑718/23, C‑719/23, C‑721/23 y C‑60/24, y la segunda cuestión prejudicial en el asunto C‑720/23.
Estas cuestiones se referían a si la normativa nacional (distancias mínimas, moratoria y restricciones publicitarias) se oponía al Derecho de la Unión al obligar solo a los salones de juego de titularidad privada pero no a los que son establecimientos públicos. Además, se preguntaba si esto falseaba la competencia en el sector.
Las circunstancias por las que se declaran inadmisibles se resumen en el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 94 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia:
- Falta de Definición y Marco Jurídico: El órgano jurisdiccional remitente no definió el concepto de «establecimientos públicos de juego» al que hacía referencia.
- Omisión de Restricciones Aplicables: Tampoco se proporcionó el marco jurídico nacional aplicable a dichos establecimientos públicos ni se expusieron las restricciones eventualmente aplicables a estos.
- Irrelevancia de la Distinción Público/Privado: El Tribunal señaló que las restricciones objeto de las cuestiones (casinos, salas de bingo, salones de juego, etc.) no se aplican en función del carácter público o privado de los establecimientos, sino en función del ámbito territorial de la regulación (nacional o autonómico) según el tipo de juego. Por lo tanto, no se podía considerar que existiera un mercado único para los distintos tipos de juego de forma que una regulación diferente menoscabara la competencia.
Es decir, que no se ha planteado bien lo que se pretendía, que era implicar en este asunto a los juegos de SELAE y de la ONCE, o quizás también, por no tratar el Decreto impugnado en nada que tenga que ver con estos operadores.
V. Decisión del Fondo (Artículo 49 TFUE)
Pero el Tribunal examina las restricciones restantes (distancias, renovación y moratoria) a la luz del Artículo 49 TFUE, y , al contrario de lo que pretendían los recurrentes en la sede judicial, el TJUE no encuentra motivo de contradicción con el Derecho Comunitario; y en realidad “rebota” la decisión final al Tribunal español que planteó la cuestión, esto es al TSJ de la Comunidad Valenciana … ¿podía esperarse otra cosa?
Restricción a la Libertad de Establecimiento: El Tribunal confirma que las medidas controvertidas (requisitos de distancia, obligación de respetar estos requisitos para la renovación, prohibición de renovar autorizaciones de máquinas en hostelería, y la moratoria) constituyen restricciones a la libertad de establecimiento, ya que hacen menos atractivo o imposible el ejercicio de la actividad económica.
Justificación y Proporcionalidad: Las restricciones son aceptables si están justificadas por razones imperiosas de interés general y cumplen el principio de proporcionalidad.
- Objetivos de Interés General: El Tribunal reconoce que los objetivos perseguidos por la Generalitat Valenciana (protección de menores, reducción de la exposición al juego en la vida cotidiana y cerca de centros educativos, combate al crecimiento exponencial de establecimientos, protección de la salud pública y mitigación de riesgos sociosanitarios) son razones imperiosas de interés general capaces de justificar las restricciones.
- Proporcionalidad (Conclusión General): El Tribunal concluyó que el Artículo 49 TFUE no se opone a la normativa valenciana (distancias mínimas, limitación de explotación de máquinas tipo B y moratoria).
Esta conclusión se basa en la premisa de que corresponde al órgano jurisdiccional remitente (el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana) comprobar si, de hecho, tales restricciones:
- Son adecuadas para garantizar la consecución de los objetivos perseguidos.
- No van más allá de lo necesario para alcanzarlos, lo cual implica que respondan a un empeño de alcanzar dichos objetivos de forma congruente y sistemática.
El Tribunal Europeo ofrece directrices para esta comprobación, indicando que:
- La existencia de otras medidas (como la prohibición de acceso a menores) no hace automáticamente que las medidas de distancia sean innecesarias, ya que las distancias tienen el objetivo de evitar la sobreexposición y la normalización del juego en la vida cotidiana.
- Aplicar las nuevas obligaciones de distancia a los establecimientos ya en funcionamiento para la renovación de su licencia no es necesariamente desproporcionado, especialmente si se otorga un plazo para el traslado y se evita conferir una ventaja competitiva a los operadores existentes.
- La moratoria de cinco años no es desproporcionada a priori, siempre que responda al deseo real de reducir verdaderamente las oportunidades de juego y no sea inconsistente con la existencia de otros juegos que no están totalmente prohibidos.
VI Conclusión Nº 1.”Patada hacia atrás”.
Si hay alguna circunstancia que permita declarar la nulidad de las medidas restrictivas por causa en su desproporcionalidad, esta debe ser apreciada por el propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Valenciana. Si el TSJ de la C. Valenciana dio “una patada hacia adelante”, el TJUE da “una patada hacia atrás”.
Sin embargo, ya hemos adelantado que el objeto del recurso es el Decreto 97/2021, que no desarrolla ninguna de las restricciones de la Ley analizadas por el TJUE. O sea, que sería incoherente su anulación por dicho motivo.
VII. Conclusión Nº2. “Caída de un mito”
Los razonamientos de la sentencia del TJUE, aún habiendo sido han sido algo parecido a ser “extraídas con fórceps” por no estar más que en la Ley y no resultar determinantes para la decisión sobre un recurso que se limita a impugnar de forma directa un Decreto, no invalidan desde una perspectiva de Derecho Europeo, a priori, las restricciones sobre distancias a los centros de enseñanza que están o han sido implantadas por las Disposiciones de muchas CCAA. Para tener en cuenta por los distintos intereses implicados en esta controversia.
VIII. Conclusión Nº3. “Carambola indirecta en positivo ”
Desde la perspectiva de los intereses de los operadores titulares de establecimientos de juego, por el contrario, ha quedado validada, desde la perspectiva europea, la restricción de la distancia entre locales de juego que , si bien ya validada por numerosos Tribunales españoles autonómicos, en otros estaban discutidos , en los casos de no estar soportados mediante una Ley Formal. No se entiende bien cómo es que este tema, casi “pacífico”, estaba entre los planteados ante el TJUE, pues la solución contraria habría sido hecatómbica.
IX. Conclusión nº 4. “El cambio de escenario es la mejor de las soluciones”
Resulta que la modificación de la Ley del Juego Valenciana operada en la Ley 7/2023 por el nuevo Parlamento Autonómico de signo político contrario al que aprobó la originaria Ley del Juego, ha cambiado el escenario en cuanto a la aplicación de las medidas restrictivas a las que se refiere el Tribunal. Las distancias a los centros de enseñanza (850 metros) y a otros locales (500 metros) siguen vigentes para los establecimientos nuevos que pretendan obtener autorización, pero no condicionan a los ya autorizados. Lo mismo que las restricciones sobre las máquinas de juego. Hasta el punto de que la mayoría de las disposiciones que contenía el Decreto 72/2021, han quedado sin contenido práctico (casi todos los artículos del Capítulo I, sobre el traslado de locales, por ejemplo).
Así que el Tribunal Valenciano tendrá que dedicarse ahora a resolver una tarea todavía más enjundiosa: resolver, como le manda el TJUE, sobre la “proporcionalidad” o no de unas restricciones desde una perspectiva meramente “teórica” (sin aplicación alguna en la práctica), ,y sobre otras que le llevarán mucho más trabajo: entre otras, pronunciarse sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC de la Ley Valenciana que también había sido invocada por las partes.
Es incluso posible, que ante tan magno y complejo trabajo decisor, se decida por no dictar sentencia sobre el fondo. Y así dejar todo como está.
Desde la perspectiva de cualquier interesado que se considere perjudicado por alguna norma, para obtener una solución práctica, en definitiva, es mucho más eficaz, como ya decía en otro artículo, esperar un cambio de mayoría legislativa que acoja sus tesis. E incluso votar para que ello se produzca.
