A un mes de publicada, la sentencia de fecha 12 de septiembre de 2023, dictada por la Corte Suprema de Chile, en causa rol N°152.138-2022 , sigue generando diversos análisis en relación a una nutrida controversia jurídica respecto a la legalidad o no de las plataformas de apuestas -principalmente deportivas-, que han llegado al país con prestadores de amplio conocimiento internacional en el mundo de las apuestas en línea.
Cabe señalar que la Corte resolvió una apelación interpuesta en contra de una sentencia de primera instancia , la cual rechazó la acción constitucional de protección interpuesta por la entidad pública de apuestas nacional, denominada “Polla Chilena de Beneficencia”, en contra de la empresa proveedora de internet Mundo Pacífico. Esto, por negarse la recurrida a bloquear sitios de internet de apuestas deportivas internacionales en línea y que estableció el actuar arbitrario de la empresa -justamente por no bloquear sitios de apuestas ilegales-, debido a que la Polla Chilena de Beneficencia es el único organismo autorizado por ley para realizar tal actividad.
“La apuesta deportiva on line, como lo es la actividad que denuncia la recurrente de autos, se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, revistiendo a las deudas contraídas en dichos juegos de azar de objeto ilícito, como asimismo sancionando penalmente a quienes posibilitan dicha actividad como a quienes participan de ella”, establece la sentencia (el destacado es del autor).
Y justamente destaco en negrillas, un tema respecto del cual, justo el máximo tribunal resuelve una controversia que durante el último par de años ha estado en la discusión jurídica chilena: la legalidad o ilegalidad de las plataformas de apuestas en línea y las consecuencias jurídicas de todos los actos y contratos derivados de su presencia en el mercado. En modo particular nos referimos a patrocinios publicitarios ligados a equipos de la liga profesional y de la Asociación Nacional de Fútbol Profesional (ANFP) como sponsor oficial de la selección chilena de fútbol.
La Corte, lo que establece es un principio básico de supremacía constitucional, al recordar que el numeral 19 del artículo 63 de la Constitución Política de la República, señala que: “Sólo son materias de ley: Las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general,” otorgando a la recurrente, el argumento formal en cuanto a su creación: “En este orden de ideas, en relación a la materia del presente recurso, el Decreto Ley N° 1298 que Crea sistema de pronósticos deportivos, establece en su artículo 1° “Créase un Sistema de Pronósticos y Apuestas relacionado con competencias deportivas, que se regirá por las disposiciones que a continuación se indican”.
Es decir, Polla Chilena de Beneficencia, puede operar un sistema de pronósticos y apuestas deportivas -tanto a nivel presencial como online-, porque es una ley la que le ha otorgado esa facultad, tal y como el constituyente lo exige de acuerdo con la norma citada del artículo 63 de la Carta Magna chilena.
De acuerdo con el razonamiento anterior, la Corte se limita a recordar que solamente el legislador -en virtud del principio de reserva legal contenido en el artículo 63 ya expuesto-, puede autorizar la explotación de loterías, hipódromos y apuestas en general, no pudiendo realizarse dicha actividad sin el requisito antes señalado. Lo anterior lo resumen la sentenciadora en su considerando séptimo: “Que, siendo una actividad prohibida por regla general, nuestro ordenamiento jurídico regula pormenorizadamente las situaciones en que la misma puede excepcionalmente, realizarse, precaviendo con ello el impacto social que puede tener ésta, puesto que, conforme da cuenta la historia de la Ley N° 19.995, en el mensaje presidencial del proyecto de ley (Mensaje Nº 051-340/ 17 de junio de 1999), constituye una finalidad de la norma resguardar a las personas respecto de las posibles consecuencias sociales de los juegos de azar.”
Por lo tanto, podemos desprender del razonamiento del tribunal, que la Corte es clara al señalar que I) Por mandato constitucional, la actividad del juego y apuestas en general sólo puede regularse por ley; II) La ley efectivamente -y de manera excepcional- permite determinados tipos de loterías, hipódromos y apuestas, las que efectivamente se dan en Chile en virtud de diversa normativa sectorial y especial; y III) Cualquier otro tipo de juego, apuesta, lotería o hipódromo, es ilegal, adoleciendo de objeto ilícito de acuerdo al Código Civil y constituyendo delito de acuerdo al Código Penal. Lo señala claramente el considerando sexto: “Que, como se puede colegir de las normas citadas, la apuesta deportiva on line, como lo es la actividad que denuncia la recurrente de autos, se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, revistiendo a las deudas contraídas en dichos juegos de azar de objeto ilícito, como asimismo sancionando penalmente a quienes posibilitan dicha actividad como a quienes participan de ella.”
De esa forma la acción constitucional de protección interpuesta por la recurrente, fue acogida, justamente por lo señalado de manera previa, y que a todas luces la sentenciadora apuntó durante la redacción del mismo: “(…) siendo la recurrente, de acuerdo a la normativa vigente, la única persona jurídica habilitada legalmente en nuestro país para desarrollar la actividad de apuestas deportivas mediante sus sistemas informáticos dispuestos tanto la para atención presencial de las personas, como en su modalidad en línea, se estima configurada la afectación denunciada respecto a su derecho de propiedad, toda vez que al contar con la concesión exclusiva de la explotación de dicha actividad, la circunstancia de facilitar por la recurrida la oferta de un sistema de apuestas contrario al ordenamiento vigente y la consecuente negativa a concretar el bloqueo de los sitios de internet referido, más aún cuando se trata de una actividad ilegal, identificada y denunciada por la Superintendenta de Casinos ante el Ministerio Público, afectan gravemente el ejercicio de su derecho de propiedad sobre la autorización exclusiva y excluyente de ejecución de las apuestas deportivas en modalidad en línea el que se ve perturbado por la oferta, no ajustada a derecho, realizada por las empresas de internet materializada a través del prestador de servicios de internet recurrido”.
La sentencia comentada es oportuna en clarificar los tres puntos previos señalados en esta columna y que podrían haber estado en discusión por los abogados dedicados al derecho regulatorio, justo sobre la posibilidad o no de la operación de plataformas de juego on line en Chile. La Corte Suprema ha declarado su ilegalidad, y hoy debemos enfocarnos en avanzar en establecer un buen sistema normativo que regule justamente la operación de dichas plataformas para que éstas -y los contratos accesorios emanados de su operación-, puedan ser válidos a la luz del derecho chileno.
No solo importa para el derecho su legitimidad como operadores de apuestas en línea, sino que además debe ser un desafío para todo el ecosistema del Cumplimiento normativo: Datos personales, prevención del lavado de activos, juego responsable y protección de menores, y libre competencia, entre otros.
A propósito de libre competencia (y de la sentencia de fecha 12 de septiembre pasado), el abogado Manuel Bernet señala: “Con ocasión de la reciente sentencia de la Corte Suprema (Rol N° 152.138-2022), que ordenó a un proveedor de servicios de internet no transmitir ni promover juegos de azar, se ha mencionado por algunos que la práctica de estas casas de apuestas online sobre eventos deportivos serían actos de competencia desleal. De este modo, cabe preguntarse si a la luz de Ley de Competencia Desleal, dicho comportamiento sería calificable o no como un acto infractor de dicha normativa. A nuestro parecer, de la lectura del mencionado fallo sería posible postular que se está ante una hipótesis de competencia desleal por infracción de normas, supuesto que se encasillaría dentro de la cláusula general del artículo 3° de la Ley en comento. En este sentido, no cabría duda de que atentaría contra las exigencias de la buena fe todo agente que pueda afectar la competencia al obtener una ventaja indebida en el mercado como consecuencia de la infracción de una norma jurídica, y en particular, aquella que tiene por propósito regular el acceso a una determinada actividad económica, como son los juegos de azar” .
El fallo de la Corte Suprema de Chile ratificó un tema claro para la gran mayoría, pero que mantenía “voces disidentes”. Hoy todos debemos estar más claros con este “regalo” de certeza jurídica del máximo tribunal.
La sentencia aclaró una discusión para hoy. El desafío es conseguir para mañana, una mejor normativa que regule de manera justa y actualizada, el sistema del juego y las apuestas en general.
CHRISTIAN VIDAL BEROS. Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Abogado. (2002). Postgrado en Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha (Toledo, 2018). Máster en Derecho, Universidad de Salamanca (2020). Doctorando Universidad de Salamanca. Proyecto de investigación doctoral titulado "Problemática jurídica del juego online en relación con libre competencia y regulación publicitaria", bajo la dirección del Dr. Fernando Carbajo Cascón. Profesor universitario y actualmente Gerente de Cumplimiento Regulatorio del Grupo Dreams.
2Sentencia disponible en https://www.pjud.cl/prensa-y-comunicaciones/noticias-del-poder-judicial/98612
3Cabe señalar que el considerando noveno de la sentencia, expone el informe emanado de la autoridad sectorial chilena, esto es, la Superintendencia de Casinos de Juego, que se transcribe a continuación: “Noveno: Que, en este orden de ideas, es preciso referirse al informe aparejado en autos por la Superintendenta de Casinos y Juegos, doña Vivien Villagrán Acuña, quien precisa que dicho organismo carece de facultades para fiscalizar juegos de azar en línea, pero dado el aumento de las denuncias en relación al funcionamiento de plataformas de apuestas en línea, a contar de septiembre de 2020 implementó un sistema de revisión de las plataformas denunciadas a efectos de recabar los antecedentes para realizar las denuncias ante el Ministerio Público.”
4BERNET, M: “Las apuestas online y la competencia desleal”, en sitio web de Estado Diario, fecha de publicación 20 de septiembre, disponible en https://estadodiario.com/columnas/las-apuestas-online-y-la-competencia-desleal/
