Opinión
¿Quo Vadis Gibraltar?
Carlos Lalanda (abogado)

Gibraltar es una constante fuente de comentarios y análisis. Da para mucho.

 
Desde complejos razonamientos bajo el punto de vista del Derecho Internacional, hasta los intermitentes conflictos sobre la invasión o no de las aguas territoriales. Cuestiones de soberanía; de historia, de contrabando, o de mero chiste andaluz salpican frecuentemente diarios y artículos. Al margen de chascarrillos acerca de circunstancias políticas o sociales, no nos resistimos a comentar esta vez las noticias judiciales que tienen por origen el tratamiento de los juegos de azar online en Gibraltar, una boyante industria local.
 
Así pasaré a comentar las recientes Conclusiones del Abogado General Szpunar del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) de 19-1-2016 en el asunto C-591/15 que ventila una cuestión prejudicial remitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Inglaterra y Gales, sobre una modificación de la tributación aplicable a los juegos de azar online en el Reino Unido desde 2014, y que afecta de forma directa a Gibraltar. Y de paso, las implicaciones del “Brexit”, o salida del Reino Unido de la UE, para Gibraltar y para su mercado del juego de azar online en España.
 
Antecedentes del caso.
La materia discutida en el TJUE versa sobre la imposición a la participación en los juegos de azar de los británicos domiciliados en el Reino Unido, que hasta 2014 no estaba gravada en Gran Bretaña, cuando esta participación se realizaba por la vía de las páginas de Internet, y el operador de los juegos se encontraba domiciliado fuera de la isla. Esta situación exenta de tributación era interesante para las empresas domiciliadas en Gibraltar porque se ahorraban el Impuesto sobre los juegos de azar online en el Reino Unido, que es del 15% sobre el win. Además, era mínima su contribución al Impuesto sobre los beneficios, elemento característico de todas las actividades empresariales “realizadas” en Gibraltar.
 
Esta exención no solo era interesante para estos operadores. P. ejemplo, cuando un operador con licencia en España obtenía ganancias de juego procedentes de los residentes en Gran Bretaña (a través de una Página web “.es”) tenía obligación de pagar el Impuesto sobre el Juego en España (un 25% sobre el win). Pero no en el Reino Unido.
 
Ahora, si el jugador está domiciliado en Gran Bretaña, tienen obligación de pagar en los dos. Los que operan con Páginas “.com” con licencia en Gibraltar; y los que operan con Páginas “.es” con licencia en España. O sea, que procuran que esto no ocurra, y piden licencia en Gran Bretaña.
 
Esta modificación legal tuvo su causa evidente en la reciente recesión económica; para subvenir recursos presupuestarios, el Gobierno de su Majestad decidió terminar con esta “disfunción” que suponía, según algunos cálculos, dejar de ingresar unos 300 millones de libras anuales. A su propuesta, el Parlamento aprobó en 2014 dos cambios legales significativos: el primero, introduciendo la obligación para las empresas de obtener licencia en Gran Bretaña si querían ofertar el juego online a los residentes en la isla; el segundo,  además, modificando el tributo especial hacia el punto de conexión del “lugar de consumo”.
 
Sobre el primero ya hemos tenido ocasión de comentar largo y tendido sobre la modificación del Gambling Act 2005 y los pronunciamientos judiciales emitidos por el Juez Green en 2014. (Veanse artículos en la Web de Loyra Abogados de 2014) .
 
Sobre la modificación tributaria, llega ahora al TJUE en el asunto comentado, planteándose si esta modificación  tributaria afecta al principio de libre prestación de servicios ……entre Reino Unido y Gibraltar …. como si fueran distintos sujetos de Derecho en la UE.
 
Desde todos los puntos de vista, resulta chocante analizar las razones por las que un asunto como este llega a tratarse en el TJUE, que es el órgano judicial encargado de la depuración del Derecho Comunitario, y no de los conflictos entre entidades políticas dentro de un País Miembro.
 
Quien recurre y qué se pretende en este asunto
Como se desprende de las conclusiones analizadas, el asunto está remitido desde el Tribunal de Inglaterra y Gales para que el TJUE se pronuncie acerca de si “Gibraltar y el Reino Unido forman parte de un solo Estado Miembro”, al hilo del Art. 56 del Tratado UE, o sea, del principio de libre prestación de servicios. Es cierto que el Tribunal remitente, en su Resolucion de 14/7/2015  parece tener dudas sobre el particular, pues de lo contrario no podría haberse planteado este asunto en el Tribunal Europeo. Sin embargo, estas dudas no existían de ninguna manera ni siquiera en la decisión previa del Juez Mr. Green en la sentencia anterior de 2014, ni por parte de ninguno de los personados en el tribunal inglés …… salvo la Asociación recurrente … y el Gobierno de Gibraltar como parte interesada.
 
En cuanto al régimen de Gibraltar, todos sabemos que el Acta de Adhesión del Reino Unido de 1973 tiene algunas particularidades y especialidades, pero todo el mundo sabe y es consciente de que Gibraltar es una “colonia” del Reino Unido (residuo histórico casi único en el mundo), y que forma parte del Territorio de la Unión Europea sólo “por ser parte del Reino Unido”, pues de lo contrario no gozaría de las múltiples prerrogativas otorgadas a los Países Miembro (mejor, “libertades”) en materia de libertad de circulación de personas o de prestación de servicios. Si no gozara de ellas, y del amparo del mismo TJUE en varios casos, probablemente España hubiera impuesto visados de entrada y salida en frontera a las personas, y denegado las licencias de juego “.es” a entidades de juego en Gibraltar. A efectos tributarios es un verdadero “paraíso fiscal”, y al menos en el caso del Impuesto sobre sociedades, está legalmente consentido al Reino Unido porque así lo dispuso el propio TGUE en su sentencia de 18-12-2008. Sobre todo porque Gibraltar forma parte del Reino Unido a los efectos del Tratado.
 
Cuando el Tribunal de Inglaterra y Gales eleva la cuestión al TJUE le remite una “patata caliente” que solo a los Tribunales del Reino Unido corresponde resolver: la forma de imponer tributos el Reino Unido a sus propios ciudadanos. Es algo equivalente, y salvando las distancias, para el sistema jurídico español, a lo que ocurre con la Financiación de las Comunidades Autónomas, con los Tributos propios o cedidos: sería impensable que el propio sistema nuestro, que se determina en el contexto Constitucional Español, se discutiera ante el TJUE. Un verdadero disparate.
 
Todo esto llega de la mano de la Asociación de empresas de juegos y apuestas de Gibraltar (GBGA), con la anuencia del Gobierno de Gibraltar como parte interesada; y para mantener este asunto vivo, defienden a los cuatro vientos que Gibraltar y el Reino Unido deberían considerarse Miembros distintos de la UE  y esperan que la sentencia definitiva así lo declare (véase su última nota de prensa). Por su parte, el Abogado General desgrana y se explaya sobre lo contrario de forma muy clara.
 
Lección magistral del Abogado General sobre Gibraltar.
Ante tan chocante petición, el Abogado General Szpunar realiza un esfuerzo titánico de pedagogía: traer las razones por las que este “sinsentido” procesal debe concluir con razonamiento perogrullesco que pasa a ser titular de la Nota de Prensa del Tribunal: “Reino Unido y Gibraltar son un solo estado miembro a efectos de la Libre prestación de servicios”. Yo añadiría …¿podía esperarse otra cosa?.
 
El Abogado General nos dice que estamos ante una cuestión de Derecho Interno (británico), simplemente porque estas cuestiones acerca del poder tributario de cualquier Estado Miembro son  cuestiones de “soberanía nacional”. Esta premisa a veces se olvida por su simplicidad, y no requiere otra explicación que ser la esencia misma del Tratado Europeo tal y como lo concebimos hoy. La UE no ha recabado todavía una “soberanía” en este poder estatal básico que hunde sus raíces en la historia: los Estados gravan a sus ciudadanos, y el caso de un gravamen sobre la participación de sus ciudadanos en los juegos es una más de las manifestaciones estatales modernas de este poder.
 
Este gravamen, como otros muchos, está a disposición de los poderes estatales sin que la UE tenga nada que decir en el contexto actual. El Gobierno del Reino Unido era libre para eximir de gravamen las operaciones de juegos de azar de sus ciudadanos cuando la empresa estaba domiciliada en Gibraltar o fuera de la Gran Bretaña, que era lo que ocurría antes de 2014; exención que procedía también, por ejemplo, con las operaciones de juegos de azar de ciudadanos ingleses bajo Webs con licencia española, gravadas por el Reino de España. Ahora este supuesto pasaría a ser un caso de doble imposición sobre el que, según al Abogado General, no entra el Derecho de la UE por ser una cuestión de soberanía. Debe ser resuelto por los Estados en sus Tratados de Doble Imposición.
 
A partir de ahí, nos ilustra acerca de la posición de Gibraltar en los distintos ámbitos de aplicación del Derecho de la UE en materia de libertades fundamentales. Y las razones, por cierto muy complejas, que acompañan o distinguen la situación de Gibraltar con otros Territorios de la Corona Británica como la Isla de Man, Jersey, etc . Que ni son territorio de la UE ni pueden alegar en sus relaciones comerciales el principio de libertad de prestación de servicios.
 
Las decisiones jurisprudenciales que cita conducen a una conclusión muy evidente: que Gibraltar solo es parte de la UE en la medida que está considerada “dentro del Estado del Reino Unido”, que con fina ironía nos describe desde casi el primer párrafo:
 
“ 4. Este asunto tiene por objeto las relaciones entre una isla y un peñón, pero no hará falta que el lector realice una gran travesía para conocer el desenlace: …. Gibraltar y el Reino Unido deben considerarse una sola entidad.”
 
En lo demás, y por si acaso,  dedica un análisis también muy sintético y claro acerca de las características del modelo tributario inglés que se describe en el asunto;  si estamos ante un tributo directo o indirecto; cómo está configurado el punto de conexión de la obligación tributaria en el “punto de consumo” (o sea, el domicilio del jugador), e incluso si puede examinarse a la luz del Derecho Comunitario cualquier posible excesividad tributaria que signifique y desemboque en la “restricción” de una actividad, o en posibles discriminaciones. Razonamientos muy útiles y de indudable interés, descartados absolutamente de su aplicación al caso, y que convierten estas conclusiones en una “pieza literaria jurídica” de gran valor.
 
Ya veremos que dice la sentencia definitiva sobre este asunto, aunque nos inclinamos a que difícilmente se separe de esta línea……… si es que llega a dictarse, como veremos a continuación.
 
El Brexit y Gibraltar: terremoto en el Peñón.
Y todo lo anterior coincide, a los efectos de los tiempos procesales, con el Brexit, o decisión unilateral de salida del Reino Unido de la UE; un proceso sobre el que tenemos por ahora dos referencias: el referéndum popular de Junio pasado, y también la reciente manifestación del Gobierno del Reino Unido acerca de la interpretación que se da a este Brexit frente al resto de los Países Miembros: se quiere que esta salida de la UE pueda convertir al Reino Unido en una especie de “paraíso fiscal” respecto a sus hasta ahora socios, y una de las primeras medidas será la de no estar vinculado al Tratado, ni desde luego a las decisiones del TJUE, desde el mismo momento en que la salida se solicite formalmente, (en Marzo, como se dice).
 
Dicho así: ¿qué interés tiene todo este asunto que comentamos?  En el fondo, ninguno, pues la materia tratada no es más que, como dice el Abogado General, un asunto interno del Reino Unido. O como se puede percibir de otro modo, una especie de subterfugio del Gobierno de Gibraltar (bajo el paraguas de una Asociación privada), para fastidiar al Gobierno de su Majestad. Si a ello le unimos, ahora, que las Sentencias del TJUE no se aplicarán en el Reino Unido, pues estamos ante un verdadero absurdo procesal, y también ante un innecesario gasto de recursos materiales.
 
No tendría ningún sentido, por último, desde la perspectiva de la UE, y sería un galimatías, el mantenimiento de un “paraíso fiscal dentro de otro”.
 
Todo esto barrunta que el Brexit, en general, va a suponer una especie de terremoto para el peñón.
 
Gibraltar, Brexit, Juego online, España.
Y al hilo del efecto procesal del Brexit antes citado, añadir un breve comentario acerca de sus efectos en Gibraltar, en concreto en el “mercado español” de los operadores de juego online allí domiciliados, pues como también sabemos, una parte de los operadores con licencia “.es” en España están domiciliados en Gibraltar.
 
Esta domiciliación en el peñón no implica que los licenciatarios dejen de pagar en España el Impuesto sobre los Juegos de Azar del 25% sobre el win, y que su “ahorro fiscal”, se centre “solo” en el Impuesto sobre Sociedades. El régimen tributario español actual es más o menos el mismo que se aplica ahora en el Reino Unido con respecto a los ciudadanos domiciliados en Gran Bretaña, además del tipo aplicable; con una leve diferencia adicional: la obligación tributaria en España se extiende a “todos” los clientes con cuenta en la Página Web, (y entre ellos, los españoles para los que es obligatorio jugar en una Pag.Web “.es”). El Brexit nada cambiará la obligación de tributar el 25% del win de sus operaciones en España.
 
Sin embargo, la licencia española fue concedida precisamente porque el “domicilio” del operador se encuentra en un territorio dentro de la Unión Europea (a diferencia, p. ej. de la Isla de Man, etc.). Por ello la licencia española será cancelada automáticamente cuando este requisito se deje de cumplir, es decir, el día que se consume la salida del Reino Unido de la U.E. (que se prevee  en dos años desde la petición oficial).
 
Claro que la Ley española permite también que el domicilio esté dentro de los Países del Espacio Económico Europeo. Entonces, o se firma dicho Tratado de Asociación por parte del Reino Unido (y veremos entonces si Gibraltar se incluye en el territorio de aplicación del mismo, a lo que España y otros Países se pueden oponer); o tendrán que trasladar su domicilio para operar con los ciudadanos españoles desde otro domicilio distinto a Gibraltar, dentro de la UE.
 
También cabe la hipótesis, ante todo este jaleo, que se modifique la Ley española, claro.
 

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